¿Arbitrabilidad ilimitada en materia comercial? El desencuentro entre la norma especial y la norma posterior

Las recientes reformas al Código de Comercio nos dan razones para pensar que ya no existe, como ocurría antes, una limitación legal para resolver vía arbitraje las acciones a las que da lugar el Código de Comercio. Esta limitación se había sustentado en el artículo 3, inciso C) de la Ley de Arbitraje, el cual regula que el arbitraje está excluido para todas aquellas acciones para las cuales la ley contemple un procedimiento específico. Es así que estaban excluidos del arbitraje, por ejemplo, algunas acciones en materia societaria tales como promover una convocatoria a Asamblea de accionistas ante la negligencia y renuencia de los administradores (arts. 38 y 141 de Código de Comercio) y  la oposición a un Acuerdo de Exclusión (art. 227).

El artículo 1039 del Código de Comercio fue reformado hace pocos meses quedando su texto actual así: “A menos que se estipule lo contrario en este Código, todas las acciones a que dé lugar su aplicación se ventilarán en juicio sumario, salvo que las partes hayan convenido en someter sus diferencias a arbitraje, en cuyo caso prevalecerá el acuerdo arbitral sobre cualquier proceso o vía judicial señalada específicamente en este Código o en otras leyes de naturaleza mercantil”.

Esta norma, que da prevalencia al arbitraje sobre otras vías establecidas en ley, parece estar en desencuentro con lo que dispone el artículo 3 de la Ley de Arbitraje, que determina la inarbitrabilidad de acciones para las cuales la ley prevea una vía concreta.

La colisión de estas dos normas (ambas normas parecen disponer diferentes consecuencias para una misma situación) es lo que comúnmente referimos los abogados como una antinomia, es decir una contradicción entre leyes. Para resolver antinomias la Ley del Organismo Judicial (“LOJ”) prevé una serie de criterios de prevalencia: especialidad, temporalidad y jerarquía. Es decir, prevalece la norma especial sobre la general, la posterior sobre la anterior, la de mayor jerarquía sobre la de menor jerarquía.

Lo particular e interesante de la antinomia que se discute es que, entre las normas en contradicción, una es la norma posterior (la nueva versión del artículo 1039 del Código de Comercio) y otra norma, discutiblemente,  es la norma especial (el artículo 3 de la Ley de Arbitraje) porque se encuentra en el cuerpo que regula el arbitraje. Entonces, ¿qué criterio prevalece, temporalidad o especialidad?

Esta particular contradicción entre normas de igual jerarquía es conocida como antinomia de segundo grado, y surge cuando ninguno de los criterios tradicionales de prevalencia, tales como temporalidad  y especialidad, resultan suficientes para resolver las antinomias, por cualquier de las siguientes razones: a) Puede ocurrir que ninguno de los criterios señalados sea de aplicación en una situación concreta; o b) puede ocurrir que sean aplicables varios de estos criterios. Es el segundo supuesto el que nos  atañe.

La resolución de antinomias de segundo grado es algo en lo que discrepan jueces y doctrinarios, pero vale la pena mencionar lo siguiente:

o   En términos fundamentalmente estadísticos tiene cierta preeminencia el criterio de especialidad[1]. 

o   Si el legislador emite una norma posterior, lo hace, al menos en teoría, a sabiendas de la existencia de la norma anterior. Ello supondría que esta norma anterior debería considerarse derogada (tácitamente) por la posterior. Consiguientemente, la norma a aplicar sería la posterior[2].

o   Si el legislador ha dictado una regulación general que contradice otra anterior y especial es porque deseaba terminar con ese trato excepcional, ya que, de lo contrario, en la nueva norma general hubiera incluido una salvedad expresa en relación con la situación anterior[3].

Como hemos dicho, en Guatemala tanto el criterio de especialidad como el de temporalidad se encuentran regulados en la ley, el primero en el artículo 12 de la Ley del Organismo Judicial, relativo a la primacía de las disposiciones especiales, y el criterio de temporalidad en el artículo 8 de esa misma ley relativo a la derogatoria de Leyes. La LOJ no nos saca de dudas en cuanto a qué criterio prevalece entre ambos, pero la Corte de Constitucionalidad sí.  

La Corte de Constitucionalidad ha conocido de este tipo de antinomias y ha resuelto dando preeminencia a la temporalidad sobre la especialidad, aplicando por ende la ley posterior pese a ser general sobre la especial y anterior. Como ejemplos podemos citar:

o   Expedientes 943-2007 y 3484-2006: “(…) En este caso, la antinomia de segundo grado sería de especialidad-cronológico, ya que se produce entre una norma anterior y especial (…) y una norma posterior y general (…) el legislador dispuso que las leyes se derogan parcialmente por incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas con las precedentes, según el inciso b) del artículo 8° de la Ley del Organismo Judicial. Por tal razón, esta Corte considera que el conflicto normativo se resuelve con aplicación del inciso b) citado (…). De esa cuenta, la autoridad recurrida debió interpretar el ordenamiento jurídico en aplicación de la norma posterior (…)”.

o   EXPEDIENTE: 3229-2007 “(…) entre una norma anterior y especial (…) y una norma posterior y general (…) hermenéutica que como forma de solución previsora de tal antinomia también ya se ha decantado este tribunal en la sentencia de Expediente 943-2007. De ahí que para el presente caso, se interpreta en su debido contexto la norma posterior (…)”.

La prevalencia del criterio de temporalidad para dilucidar el dilema de la antinomia de segundo grado implica que ahora puede pactarse cláusula arbitral para todas las acciones a las que da lugar el Código Comercio,[4] mismas que antes estaban excluidas por virtud de la ley. El hecho de que puedan resolverse estas disputas a través de un proceso arbitral no implica que deban resolverse por esta vía ni que sea recomendable pactarse arbitraje para todas estas acciones. Debe analizarse, caso por caso, y según las necesidades de cada sociedad, sobre qué disputas conviene un pacto arbitral y sobre cuales otras conviene optar por la vía judicial.

[1] Betegón, J. Lecciones de Teoría del Derecho. Página 281.

[2] David Martínez Zorrilla. (2015). Conflictos Normativos. México: Universidad Autónoma de México. Página 1323. 

[3] Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas. (2010). Conflictos Normativos e Interpretación Jurídica. México: Tribunal Electoral del Estado de Michoacán. Página 34.

[4] Salvo aquellas que por su naturaleza no sean arbitrables, como los procesos ejecutivos, y, evidentemente, aquellas sobre las cuales no exista un pacto arbitral.

Por Ignacio Grazioso, asociado en QIL+4 Abogados
y Pedro De León (estudiante practicante en QIL+4 Abogados)