La Confluencia en la Cultura Corporativa

Centroamérica está en un punto de inflexión respecto al cumplimiento y conformidad aceptables.  Entre toda la ansiedad e inestabilidad que traerá el cambio, es grato ver que disciplinas separadas están empujando hacia objetivos similares en el Gobierno Corporativo. Una rápida discusión sobre la Responsabilidad de los Directores brinda una visión de cómo los nuevos temas de Gobernabilidad cambiarán las interpretaciones sesgadas de la ley.

Intentaremos definir la "Confluencia" en la Cultura Corporativa usando un breve caso hipotético.  Haremos un uso más relajado del concepto acuñado en Inglés “Consilience”  usado recientemente por Edward O. Wilson, (un término aparentemente originado en 1858 por William Whewell)  como una de-fragmentación y una unidad de conocimiento de diferentes campos.

Recientemente hemos tenido la oportunidad de colaborar para la adopción de normas estandarizadas de cumplimiento en Guatemala y paralelamente hemos estado discutiendo la interpretación de una norma de responsabilidad Directores en el Código de Comercio de Guatemala.   Mantendremos este ejemplo en un nivel teórico,  suponiendo un caso en el que los directores de las sociedades supuestamente están involucrados  en malas prácticas para un beneficio personal.  De acuerdo con el Código de Comercio de Guatemala, para que los accionistas minoritarios presenten un caso de responsabilidad personal en contra de directores,  se requiere que los accionistas minoritarios, que representen más del 10% de las acciones con derecho a voto, hayan votado previamente contra la decisión de una asamblea general que exima a dichos directores de su responsabilidad (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código de Comercio de Guatemala "CC").  En este caso hipotético, los directores son nombrados por los accionistas mayoritarios quienes presuntamente se benefician de tal conducta.  Estos mismos evitan emitir un voto aprobando (o rechazando) la conducta del Director y, por lo tanto, los accionistas minoritarios presuntamente nunca serán capaces de generar un caso de Responsabilidad de Director, creando una protección de facto por los accionistas mayoritarios y sus directores designados.  La ley prevé acciones contra decisiones ilegales o decisiones contrarias a los estatutos sociales, pero no es explícita con respecto a la ausencia de decisiones.

El comportamiento sospechoso se origina en algo que Barry Staw concibió en los años 70 en idioma Ingles como “Escalation of Commitment to a Loosing Course of Action”, traducido en una forma práctica como una escalada de compromiso hacia un resultado adverso,  ahora un término común para los psicólogos organizacionales.   En este caso, la Escalada de Compromiso se ejemplifica por el uso sistemático de los fondos de la empresa para el beneficio personal y un intento cada vez mayor de generar más ingresos de la empresa con el fin de cubrir tales gastos.  Los gastos aumentan y se convierten pronto en pérdidas corporativas grandes y, por lo tanto, se incentivan apuestas más grandes que requieren encubrimientos más grandes.   El comportamiento, que es relativamente frecuente en este tipo de casos,  se ve exacerbado por la necesidad de mantener cierta posición social adquirida a través del mal uso de los fondos.

Es difícil pensar que la ley pretendiera proteger tal comportamiento, pero una mala interpretación puede hacerlo parecer así,  ya que al no haberse emitido voto de aprobación, aparentemente ninguna acción podría ser tomada por accionistas minoritarios;  sin embargo un análisis más detallado de la ley puede encontrar una explicación más amplia, especialmente teniendo en cuenta la obligación fiduciaria del Director (artículo 52, 55 CC) y la prohibición general de que los accionistas utilicen los fondos de la empresa con fines privados (artículo 39 CC).  Se requiere que las empresas (aunque no existan sanciones directas) celebren reuniones anuales de accionistas, en las que, entre otras cosas, se discutan los estados financieros y el informe anual del Director (artículo 134.1, CC) y eventualmente sean aprobados o improbados. Debe quedar claro que el hecho de evitar tales obligaciones por parte de la Junta General o cualquier situación creada para obstruir tal aprobación o improbación constituye una aprobación de facto y debería permitir a los accionistas minoritarios iniciar una discusión sobre la responsabilidad del Director.

Sin embargo, estos argumentos son aun frecuentemente discutidos en las cortes de Guatemala en las cuales el positivismo legal es malentendido y la interpretación de la ley es limitada a su significado literal.  De una inspección más minuciosa estos comportamientos también deben ser vistos más como fraude corporativo que como daño civil.

Afortunadamente, la presión creciente que proviene de la Ley,  Psicología Organizacional, Filosofía Aplicada y Ética para nombrar algunas disciplinas, se están convirtiendo en requisitos de Cumplimiento y Gobernabilidad más firmes para las organizaciones.

Si la tendencia continúa a tomar auge, evitar revisar la Rendición de cuentas de los Directores no debería de ser una defensa válida para ningún tipo de Organización y por lo tanto no debería de ser tolerado por ninguna corte.

La Rendición de cuentas de los Directoresya no se limita a la interpretación de la ley. Revisemos la reciente ISO19600 sobre Sistemas de Gestión de Cumplimiento:

 "Las organizaciones que aspiran a ser exitosas en el largo plazo necesitan mantener una cultura de integridad y cumplimiento, y considerar las necesidades y expectativas de las partes interesadas. La integridad y el cumplimiento no son sólo la base, sino también una oportunidad, para una organización exitosa y sostenible. "..." Un sistema eficaz de gestión del cumplimiento en toda la organización permite a una organización demostrar su compromiso con el cumplimiento de las leyes pertinentes, incluidos los requisitos legislativos, los códigos de la industria y los estándares organizacionales, así como los estándares de buen gobierno corporativo, buenas prácticas, ética y expectativas comunitarias."

Bajo Normas Estandarizadas de Cumplimiento se espera que la Alta Dirección de las Organizaciones asegure que el compromiso con el cumplimiento se mantenga y que el incumplimiento y la no conformidad sean tratados apropiadamente.  Las organizaciones requieren ante un comportamiento sesgado tener sistemas gubernamentales eficaces que detecten el posible comportamiento no-conforme y lancen acciones para suspender las actividades que pueden conducir a un "resultado adverso " por una Dirección entrampada en  una ”escalada de compromiso”.

Recientemente (2015), la OCDE emitió sus Principios Revisados e Gobierno Corporativo que incluían una sección especial sobre las responsabilidades de la junta, enfatizando los deberes de cuidado y lealtad.

"Cuando las decisiones de la junta directiva pueden afectar a diferentes grupos de accionistas de manera diferente, el consejo debe tratar a todos los accionistas equitativamente. En el desempeño de sus funciones, el consejo no debe ser visto, ni actuar, como una asamblea de representantes individuales para diversos grupos. Si bien determinados miembros del consejo pueden ser nombrados o elegidos por algunos accionistas (y a veces impugnados por otros), es una característica importante del trabajo del consejo que los miembros del consejo cuando asumen sus responsabilidades cumplan sus funciones de manera imparcial con respecto a todos los accionistas. Este principio es particularmente importante para establecer en presencia de los accionistas controladores que de facto puedan seleccionar a todos los miembros del consejo ".

Es reconfortante ver que la presión de muchas disciplinas y jugadores está creciendo, convirtiéndose en un comportamiento más estandarizado y justo esperado de las empresas.  Las empresas pronto necesitarán adoptar un enfoque más decisivo que requiera la adaptación de sus estatutos, proceso de decisión y estructuras no solamente para cumplir los requisitos legales, sino para responder a un requisito más amplio de alinear su comportamiento con un comportamiento corporativo aceptable y más "estandarizado".

Si bien Centroamérica está en medio de un punto de inflexión bien marcado, todavía no está claro el camino que eventualmente terminará tomando.  Mientras que las acciones hacia la transparencia y la lucha contra la corrupción rozan con las culturas políticas y legales históricas,  se hace difícil determinar cuáles son los verdaderos impulsores de muchos de los diferentes esfuerzos en debate.  Sin embargo, las culturas corporativas arraigadas están definitivamente bajo revisión de muchas partes y probablemente se verán obligadas a adaptarse a normas más estandarizadas.  Será interesante ver cómo una cultura de resistencia soportará frente a las fuerzas de confluencia que provienen de muchas disciplinas y que prometen una visión más integral de la vida reflejada en las ciencias aplicadas.

José E. Quiñones

Socio Fundador de QIL+4 Abogados